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• Entre los sujetos responsables de las infracciones tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social enumerados en el artículo 2 de la misma, se citan, en el apartado noveno a "las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre dicha materia".
• El marco jurídico de la prevención de riesgos laborales que dimana de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), consagra el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como el correlativo deber del empresario de proteger a los trabajadores a su servicio frente a los riesgos laborales. En este sentido, el artículo 14.2 LPRL establece que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que constituye una transposición literal del artículo 5.1 de la Directiva Marco 89/391/CE.
• La constitución de una organización preventiva forma parte del contenido del mencionado deber de protección, constituido tal y como hemos dicho, como un deber empresarial. En principio, el empresario goza de libertad para escoger entre las diferentes modalidades de organización de la actividad preventiva, atendiendo a las condiciones y requisitos que se imponen en los artículos 10 y siguientes del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado mediante Real Decreto 39/1997, de 17 de enero. Dicha elección no podrá suponer una eximente del cumplimiento de las obligaciones empresariales tal y como dispone la Directiva 89/391/CE en su artículo 5.2: "si un empresario solicitare, en virtud el apartado 3 del artículo 7, las competencias (de personas o servicios) externas a la empresa y/o establecimiento, ello no le eximirá de sus responsabilidades en ese ámbito". Consideramos que la norma comunitaria no deja lugar a dudas en este sentido.
• Por todo lo anterior, no podemos compartir una interpretación que considere que cuando una empresa contrate un servicio de prevención ajeno con otra empresa especializada será esta última la que responda de las infracciones que se cometan en materia de prevención una vez celebrado el contrato de arrendamiento de servicios, tal y como se refleja en el primer párrafo de su escrito, como tampoco puede aceptarse que el recurso a un servicio de prevención ajeno suponga ceder la responsabilidad y "dejar de controlar" la actividad preventiva, tal y como se desprende del segundo párrafo del escrito de consulta.
• Los servicios de prevención se definen como un conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. La asistencia y el asesoramiento en la materia no implican que la responsabilidad dimanante del artículo 14 LPRL se derive de forma automática hacia la entidad especializada.
• Otro argumento puede servir para defender esta interpretación. Considerando el objetivo de la integración de la actividad preventiva en el sistema general de gestión de la empresa, aceptar el traslado de la responsabilidad desde el empresario al servicio de prevención ajeno, supondría penalizar a aquel empresario que decide organizar la prevención con medios propios, respondiendo este último de las posibles infracciones cuando el empresario que concertó esta actividad no lo hace. Tal penalización, consecuencia de la hipotética cesión de responsabilidad, resultaría contraria a los objetivos perseguidos por la reforma del marco jurídico de prevención de riesgos laborales, en el sentido de reforzar la necesaria integración de la prevención de riesgos en las empresas.
• En conclusión, no puede afirmarse que las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos de las empresas respondan siempre de las infracciones en materia de prevención de riesgos tras la firma del concierto. No obstante lo anterior, es evidente que se tipifican infracciones que de forma expresa y exclusiva afectan a estas entidades (por ejemplo, la prohibición de determinadas vinculaciones comerciales, financieras, etc) y otras que podrían solaparse con las obligaciones infracciones empresariales como es la de "incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevención ajenos respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable" (art. 12.22 TRLISOS). Sin duda alguna, esta última se prevé para aquellos supuestos en los que se produce un incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del concierto de prestación de servicios, como puede ser, por ejemplo, la no impartición de un curso formativo incluído en el concierto o la programación anual, y cuya organización sólo compete al servicio de prevención. Pero en todo caso, es el empresario quien tiene el deber de dar formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales a sus trabajadores (arts. 14 y 19 LPRL), y este deber no es trasladable a un tercero.

• El arriba mencionado artículo 17.1 c) RSP establece que los servicios de prevención ajenos deberán cumplir el siguiente requisito: "No mantener con las empresas concertadas vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, distintas a las propias de su actuación como servicio de prevención, que puedan afectar a su independencia e influir en el resultado de sus actividades, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22" (este último viene referido a la actuación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social).
• La finalidad del mismo es garantizar la independencia, la imparcialidad y la objetividad en el ejercicio de las funciones que desarrollan los servicios de prevención ajenos, enumeradas en el artículo 31 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
• La prohibición que establece el artículo arriba citado debe interpretarse de forma amplia. De hecho, la norma establece una excepción muy concreta a la regla limitativa, que sólo alcanza a la actuación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Y ello, a pesar de que estas últimas se vinculan a las empresas asociadas a ellas en virtud de los documentos de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales. De este modo, el legislador, por si podía caber duda, excepcionó de forma expresa a estas entidades colaboradoras, de modo que puedan prestar su actividad como servicios de prevención ajenos.
• Fuera de esta excepción, resulta difícil admitir que determinadas vinculaciones no entren dentro del ámbito de la prohibición que contiene esta norma. En los dos supuestos planteados en su escrito, la independencia de la actuación del servicio de prevención ajeno puede verse comprometida con determinados clientes del servicio de prevención que a su vez lo son de la asesoría de empresas cuando esta participa en el capital social de aquel. Parece fuera de toda duda, que también se puede ver comprometida cuando se trata de una prestación de servicios a empresas (usuarias), cuando existe una vinculación directa entre el servicio de prevención y la ETT que suministra trabajadores a aquellas.
• En este sentido, el propio precepto interpretado añade la mención de vinculaciones "de cualquier otro tipo", además de las comerciales o financieras. Esta mención debe ser interpretada en un sentido amplio, comprendiendo que el legislador ha querido excluir de forma clara cualquier tipo de vinculación que pueda comprometer la independencia del servicio de prevención. Todo ello, sin valorar los aspectos de los supuestos planteados, respecto de los que podemos carecer de datos relevantes.
• Así, parece claro que la norma no pretende considerar si se compromete la independencia del servicio de prevención, sino que se considera suficiente para que entre en juego la prohibición con la posibilidad de que pueda ser comprometida en algún caso.
• Finalmente, puede destacarse que en el tipo infractor contenido en el artículo 13.12 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, no encontramos la expresión "que puedan afectar a su independencia o al resultado de sus actuaciones", lo que, a nuestro juicio, refuerza la interpretación arriba reflejada.
• En conclusión, los dos supuestos planteados en su consulta merecen la misma consideración y respuesta, resultando afectados por la prohibición contenida en el artículo 17 c) RSP.

La competencia general en materia de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales esta atribuida a las Administraciones Públicas competentes en materia laboral (Art. 7.1. de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales), quienes la ejercen a través de la Inspección de Trabajo, (Art. 9 de la Ley 31/95) y específicamente en materia de informes sobre accidentes de trabajo mortales, muy graves y graves. Esta misma atribución de competencias la tiene la propia Inspección de Trabajo a través del art. 3º de la Ley 42/97, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sólo por excepción (y por tanto con carácter restrictivo) es competente la Inspección de Minas en los trabajos en minas, canteras y túneles que exijan la aplicación de técnica minera (apartado 2 del artículo 7 de la Ley 31/95).

Por tanto, la Ley 31/95 no sólo no amplía ninguna competencia a la Inspección de Minas, manteniendo el "status quo" anterior, sino que incluso señala que ésta no tiene la competencia plena ni siquiera en las explotaciones mineras, pues la Ley sólo la vincula a "trabajos con técnica minera". Es decir, si en una explotación minera se ejecutan operaciones y trabajos que utilizan técnicas y equipos similares a los del sector industrial o a la construcción (trabajos con sierras, motovolquetes o dúmpers, gruas, maquinillos, plataformas elevadoras, bulldozers, camiones, palas cargadoras, compresores, cortadoras, excavadoras, zanjadoras, montacargas, etc.) así como en lo referido al área comercial o administrativa, la competencia plena en estas actividades sería de la Inspección de Trabajo.

En relación con el asunto concreto planteado, relativo a la investigación de un accidente de trabajo ocurrido en una fábrica de ladrillos, tejas y productos de tierra cocida para la construcción, es indudable que existe competencia exclusiva de la Inspección de Trabajo, por cuanto en dicha fábrica no se realiza trabajo alguno que exija técnica minera, y así se ha venido entendiendo habitualmente, por cuanto los Inspectores de Trabajo y S.S. han venido actuando en todas las fábricas de España dedicadas a tal actividad.

No obstante, el Decreto 2857/78 de 25 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento General para el Régimen de la Minería, en su artículo 138 incluye entre los establecimientos de beneficio a las instalaciones que, utilizando materias primas, obtengan productos útiles para infraestructuras e industrias de la construcción, y atribuye la competencia de inspección y vigilancia de dichos establecimientos de beneficio al Cuerpo de Ingenieros de Minas. Hay que significar que dicho Decreto tiene como antecedente inmediato el Reglamento de Policía Minera aprobado por Decreto 23-8-1934, en cuyo art. 2º venía a atribuir competencia a dicho Cuerpo de Ingenieros de Minas en todo tipo de instalaciones fabriles que transformaban productos para la construcción procedentes de canteras, yacimientos y explotaciones mineras.

Pues bien, en relación con dicha cuestión se han venido planteando distintos conflictos de atribuciones entre el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Industria, con objeto de delimitar las competencias entre la Inspección de Trabajo y la Inspección de Minas, y en los casos en que se ha producido, la solución de dicho conflicto de atribuciones ha sido a favor de la Autoridad Laboral. Así, tanto el Decreto 20-12-51 (BOE 26-12-51) como el Decreto 2-5-68 (BOE 11-5-68) resuelven la competencia en materia de infracciones de Seguridad e Higiene a favor de la Inspección de Trabajo en un caso relativo a una fábrica de cemento, en el que los Ingenieros de Minas reclamaban la competencia. El argumento final de la resolución es que la competencia de éstos últimos se extiende únicamente a las explotaciones mineras y a determinados establecimientos de beneficio, pero en ningún caso a las fábricas de elaboración de productos, ya que sólo en las primeras se dan las circunstancias que requieren la especial preparación de los Ingenieros de Minas.

En todo caso, hay que significar que el Decreto 2857/78 es pre-constitucional, existiendo unas normas posteriores y de rango superior como son la Ley 42/97 y la propia Ley 31/95 que implícitamente anulan tal atribución, al asignar entre las funciones del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social la competencia plena en materia de vigilancia de la normativa en prevención de riesgos laborales, con la única excepción en esta materia de los trabajos que exijan técnica minera, lo que resulta natural por cuanto las excepciones deben realizarse de forma restrictiva.

En este mismo sentido, el proyecto de Reglamento de Seguridad en Minería y Obras Subterráneas, que se viene debatiendo en el ámbito de la Administración General del Estado desde hace dos años promovido por la Dirección General de Minas del Ministerio de Economía (y que refunde y deroga toda la normativa anterior relativa a esta materia), actualmente en fase de la consulta preceptiva ante la Unión Europea (al trasponer determinadas Directivas de ámbito europeo), queda claro que la competencia de la Inspección de Minas respecto de los denominados tradicionalmente "establecimientos de beneficio" se limita exclusivamente a las actividades de aprovechamiento y beneficio realizadas "a pie de explotaciones", esto es, en instalaciones anejas e inmediatas a las canteras y demás instalaciones de extracción de recursos procedentes de yacimientos, conformando una unidad de explotación, lo que excluye cualquier actividad de transformación, manipulación y transporte posterior, o que no se ejecuten a pie de explotaciones (ver art. 3.2 y 3.3 del proyecto de Reglamento).

Igualmente, en dicho proyecto se recalca también la competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con las obras públicas en cuyo proceso constructivo se incluyen túneles y otras obras subterráneas.

Finalmente, hay que advertir que la Inspección de Minas, salvo en cuestiones de seguridad industrial (en las que se puede aplicar el artículo 30 y siguientes de la Ley 176/92, de Industria), y en materia de hidrocarburos (en la que se puede aplicar los artículos 108 y siguientes de la Ley 241/98), carece de norma sancionadora alguna con rango de Ley en materia de incumplimientos referidos a normativa de Prevención de Riesgos Laborales (la Ley 22/73, de 21 de julio, reguladora de Minas no tiene tipo sancionador alguno), por lo que existe un problema grave de tipificación y de atribución de la potestad sancionadora, al no cumplirse los principios constitucionales de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica.

Si los Inspectores-Ingenieros de Minas aplicaran "de facto" los tipos sancionadores de la L.I.S.O.S., sería manifiestamente irregular y carente de base legal alguna, pues se trata de una norma específica del ámbito laboral y del Orden Social sobre la que no tienen capacidad legal y procedimental. Es más, se ha valorado la posibilidad de introducir un artículado con un cuadro de tipificación de infracciones y sanciones en el Reglamento actualmente en tramitación, al que se hace referencia en el número anterior del presente informe, y se ha descartado por que no solucionaría el problema del rango de Ley que han de tener este tipo de disposiciones.

Esta respuesta se encuentra en proceso de revisión, al objeto de establecer un criterio interpretativo único por las distintas administraciones con competencia sobre la materia debatida, sin perjuicio de que, en todo caso, las interpretaciones de las normas jurídicas corresponde a Juzgados y Tribunales.